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最近接到一个教育创业者和投资人之间的纠纷,双方都自认掌握着真理,是纠纷中的弱者。
2015年前后,电商、O2O企业兴起,市场需要大量美工和客服等电商人才。在这样的背景下,这位创业者成立了线上电商培训课程平台。
2015年,创业者与一家初创风投基金投资方签署借款附带投资协议,规定利息为10%(若有相关违约则要求为15%)。在借款期限18个月内可选择将债务转为对创业公司的出资,若无意转增资,则创业公司偿还本金及利息。
随后国内资本遇冷,大批互联网平台倒闭、并购,创业者融资遇阻。投资人认为,创业者拿钱后并未用心经营业务,相关财报数据也未出具,甚至一度失联,于2019年对创业者提起仲裁。在裁决文书中,投资方对未将借款转为增资给出说法,系“申请人管理混乱、业务规模萎缩,并不符合将借款转为增资款的条件”。最终裁定创业公司需偿还本金及利息600多万。
创业者则表示仲裁通知并未收到,裁决程序不合法,且对投资人向仲裁庭提交的证据即催讨函发送的时间提出质疑。同时声称,此前可转债形式的融资协议规定的双方权利义务并不对等。
法律人士表示,借款附带投资协议存在一些不公平条款,相应增加了债务人负担,但协议已经签订,仍然有效。
在证据和材料并不完备的情况下,我们暂无法给出公允的判断,但这并不妨碍投资人及法律人士给出相应的建议,减少类似纠纷的发生。
律师:借款附带投资协议存不公平条款,但仍有效
芥末堆了解到,上述创业者和投资方签署的是借款合同附带投资协议。上海中申律师事务所对该合同进行分析发现,无论是借款还是投资协议都存在个中风险,如借款协议中提到:
合同约定借款方认购创业公司增资后,有权在其董事会中委派一名董事,并享有优先投资权、优先清算权等权利。但依据公司法规定,新股优先认购权及剩余利益分配请求权应与股东的实际出资比例相挂靠。
此外,也有条款严格限制了债务人公司包括公司资本变更及人员变动。合同约定“除非双方另有约定,未经借款方事先书面同意,创业公司不会减少注册资本,也不会变更实际控制人。”但实际上这两方面均因属于公司内部事务,且相应变动也并不必然导致公司清偿债务能力下降,从而债权人提出相应的限制于法无据。上述两条都相应增加了债务人负担。
在增资协议中,也存在投资方限制原公司股东及员工的股权流通、原股东股权转让以及目标公司的利润分配,根据相关法规,或存在不正当地扩大其权利,加重目标公司的责任等问题。
除合同上的不对等,创业者称,投资人也未尽到投后的义务,等到项目失利后,对方甚至出言威胁还款。但多项指控遭到投资人的驳斥。
投资人认为,创业者拿钱后并未用心经营业务,相关财报数据也未出具,甚至一度失联,同时存在更换法人、减少注册资本逃避出资还款责任的嫌疑。
创业者同样反唇相讥。双方都强调,自己掌握着可靠的证据,是站在真理的一方,是纠纷中的弱者。但各自用的句子是“一定要让他怎样……”或者“如果对方再怎样,我就……”。
创业者承认当初为拿到投资款,同时出于信任,未对条款有过仔细研究。但上海中申律师事务所同时认为,上述合同协议已签订生效,创业者有履行协议的义务,尽管部分条款看起来有失公平。
目前,投资方认为仲裁庭、公安机关等的处理已非常清楚,而创业者则表示已向法院申请撤销仲裁裁决。在只掌握部分证据材料的情况下,我们暂无法还原纠纷的全貌,但为了减少行业投资人们和创业者们陷入类似纠纷,芥末堆联系了几位资深行业人士,请他们给出相关建议。
选择不当、无限连带责任、恶意操作等均会埋下隐患
一家知名风投机构的合伙人告诉芥末堆,当投资人对项目还需观察,或者需要避免一些繁琐的程序、增加额外的成本,会采用 Convertible note/debt(可转债)的形式投资。
其通常用在创业公司明确估值或价格进行股权融资(定价股权融资)之前,或者在两轮定价股权融资之间进行的过渡性融资方式,下轮融资时自动或在特定时间将债务转为公司股份(以较低的折扣价),期限通常为1-2年。
上述合伙人表示,无论是美元还是人民币基金,大部分都是周期性资金,两者在投资思维上有所差异。美元基金更在意其中一些项目更高利益的回报,对其他项目亏损的容忍程度相对偏大;人民币基金对项目失败的容忍度相对较低。
“会考虑怎么在公司情况不好的情况下,尽可能把本拿回来,因为(创业公司)在国内上市的回报是有限的”。上述合伙人向芥末堆表示道。
所以,为尽量减少风险,可转债在人民币基金里会更常见一些。“我放钱进去,一般来说我自己是认为你花半年时间就知道公司行不行,然后一年以后就要做决策,大概率判断投资是会亏本还是盈利。”
但对创业者来说,签可转债协议带有一定风险,“正常情况下你把钱花了以后,是拿不出钱来还的”,所以大部分创业者签约时经常以股权的上限承担连带责任。
不过,创业者愿意接受可转债的投资方式,说明其当时议价能力较弱,有创业者会为了获取资金而让渡一些权利。有投资人提醒,有的投资方甚至会让创业者签无限连带责任,“以前资本环境没那么差的时候,创始人并不在乎这些,都觉得我肯定能做成,可能就不在乎一些细节”,这使得创业者陷入倾家荡产的危险境地,
而一旦基金所投的诸多项目不如意,背后的出资人又遇到经济形势不好,或者因其他变故想回笼资金时,就会对普通合伙人形成压力,最终传导至创业者身上。上述合伙人表示,2015年刚好是VC行业“算泡沫比较严重的时候,而我们募得钱都是分季度、半年或者一年来,一旦你的项目做不好,就很容易出现各种奇怪的状况。”
压力会使得创业者面临着卖股份还钱,被申请冻结公司银行账户等危险,有的投资者甚至会去干扰创业者的经营。
但也有创投机构的合伙人向芥末堆表示,“对类似投资不是以还款为目的的,除非在这个过程中,创始人做了什么对不起我们的事情,比如他有一些恶意的操作,没有真的尽力去做他的下轮融资,然后导致公司失败,这种情况我们可能要去追溯他的责任。但如果创始人也是很认真的,再融资业务做得也不错,因为资本环境或其他不可抗力因素,它就是融不到了,公司可能就是要挂掉了,我们也就只能认了”。
选好基金及分辨真诚创业者,要做不少细致活
有投资人建议,尽管创业者在签可转债时存在议价空间小的问题,但也可以为保护自己的利益,相应做些争取。
“很多VC只是把到时候我转还是不转看做一种权利,你也可以去约定,没有发生特别情况下,比如说我业绩达到什么样的条件那你就必须转”,上述投资人表示,将债转股视为最重要的路径,使之变成对方的义务。
若不能转股,只能还债的话,“一定要约定清楚还债的方式和时间,要做好这方面的一些预期,比如说分期付或者是延迟多久以什么形式去付”。
同时在选择可靠基金时,可以选择做了三期以上投资的基金。“你去募第三期基金的时候,你的第1期基金就基本上快到清算的时候,基本上LP会判断说你的项目好不好,不好的话,我就不投了,很多基金就会挂掉”。同时很多基金风格不一样,“大概6年以上的基金,相对来说就会比较靠谱,如果是新基金,就需要了解投你的人以前是在哪个基金,他的口碑怎么样”。
当然,并非所有的项目都适合去融资,“你应该想的逻辑是我怎么能够自负盈亏,我能够把它当成一个生意能够做下去,而不是目标去做一个上市公司了”,一旦走上融资这条路,“对创始人来说就要承担很大的风险”,对于小基金来说,尤其是资本市场活跃期,很多人会抱着广撒网的心态,希望投出个独角兽,但事实上,“VC行业只有5%的基金是正向回报”。
除此之外,从投资者角度上说,其选择和跟进项目也至关重要。纠纷中的投资人认为,自己被投融资顾问的好朋友牵线搭桥后,又听到创业者提到有互联网巨头的技术人员加盟,此后却并未兑现,且在合作中也一度联系不到创业者,但该说法遭到创业者的否认。
“投资人在项目的判断上必须自己要做好充分的尽调,对于创始人的诚信、业务上的经验,对此次创业的态度(是否真心在创业,还是说他只是为了捞一票钱?),并跟创始人深入聊业务。在合作过程中也要保持沟通的频次和深度,比如说每个月聊一次,每次沟通要在业务运营等各个方面上聊到一定深度,甚至可以跟他团队里的核心其他骨干聊,聊的人多了,你大概就能判断他是不是真的在做事”,一位耕耘创投机构多年的合伙人表示。
“我们以前很早期有投过一个项目,它里面有两个合伙人,其中一个合伙人觉得另一个伙伴其实没有尽全力,然后我跟他聊的时候,我就跟他说,那你就想办法了,就证明他没有尽全力,然后他并不愿意尽全力的话,他就是要离开,然后就想办法每天去考评,每天记考勤,你什么来的什么时候走的?记上一星期,这是实际情况吗?你就摆在这,然后去谈明白”。
很多时候投资人会在意,创始人是否投入百分百的时间和精力来经营他投的项目。“他不能做着很多事情,我投的只是他做的N多事情当中的一个,这种情形我是不能接受的”,一位投资人谈到,“创业的失败率很高,你要判断他能不能拒绝其他诱惑,愿意把自己的时间精力资金放到这个事情上,这本身就是一种承诺,如果他本身就有很多条退路,其实挑战还是挺大的”。
而一些所谓的纠纷,通常是在早期投资方和创业者两方都稀里糊涂的过去,一开始就没有理清楚,没做好约定,双方有各自的想法,同时没做好各自的工作,接着信任就会出现问题。当然故意欺骗那就是另外一番性质。
“对于投资人来说,我觉得可能最关键的事情其实不是在协议上的约定,我们会认为说真正最重要的事情是你和创始人在更深层次上,对于做这件事情的认可度、信任,以及对于业务的深入理解与沟通”,上述合伙人说,“而且你肯定是要持续的去做深度的投后服务,你才能真正了解这些事情的,天上也没有那么容易掉的馅饼,不是你投个项目啥也不干,你就能赚钱的。另外,不管投资人还是企业还是两口子,坦诚的、深入有效的、持续沟通都是非常重要的”。
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